Sobornos keynesianos
por Alfredo Carella

 

Hay dos interpretaciones básicas del soborno: una "moderna" y keynesiana, que subraya el protagonismo de la solicitud (o de la "demanda", para decirlo en términos económicos), y otra "ofertista", supply side y adecuada a la paradójica "moral" posmoderna, según la cual la oferta crea su propia demanda. Vale decir, para un soborno se necesitan dos, y la parte emisora es tan culpable como la receptora. En este artículo, la trama jurídica de una práctica que, en la Argentina, se ha mistificado en la demonización del sobornado, mientras el sobornante ocupa el insólito lugar de la víctima.

En la Argentina, como ya afirmamos, la sanción que el Código Penal adjudica al cohechado es mayor a la que se impone al cohechante. Aquí está infiltrado, otra vez, el mayor peso de la responsabilidad penal del lado de la "demanda" por considerarse a priori que es siempre el agente público quien demanda el soborno, así como que el bien jurídico protegido se agota en la honestidad de la administración pública. Si consideramos el ilícito desde el lado de la oferta, vemos que el interés jurídico a proteger con su represión no es sólo la tecnoburocracia pública sino que son en primer término y orden los valores de la comunidad, la organización institucional derivada, y la probidad del personal del Estado.

El soborno es un crimen donde obligadamente deben participar dos personas. Sin embargo, no es así como está siendo tomado por la opinión pública y los tribunales. La atención se focaliza en el funcionario que aceptó los sobornos, dejando en un virtual anonimato a quienes lo pagaron y, en muchos casos, lo ofrecieron en el primer lugar.

Esta visión unipolar del soborno surge en parte en la forma en que se aplican las leyes al respecto. De los 12 delitos contra la administración pública que tipifica el Código Penal, sólo uno, el cohecho, contempla la bilateralidad para su consumación. La jurisprudencia ha reconocido esta relación en las causas que llegaron a sentencia. Los funcionarios involucrados fueron de menor jerarquía, por lo que no alcanzaron trascendencia social alguna. En otras palabras, fueron "sobornos de pacotilla" no "sobornos sofisticados". En no pocas ocasiones fue más fácil caratular las exacciones ilegales mediante el artículo 266, que ofrece la ventaja de la unilateralidad y rapidez de la investigación. Además, la ley aplica mayor pena al que acepta sobornos que a quienes los pagan. Esto se desprende de la lectura de los artículos 256 y 258 del Código Penal, que colocan al funcionario público en el rol de precursor del delito. Tal enfoque maximizó el "poder de la demanda" y minimizó el "poder de la oferta". Esta idiosincracia se solidificó cuando el pensamiento keynesiano dominante estableció precisamente estimular la demanda,. Ahora quizá es oportuno que el nuevo pensamiento único se asiente en el apotegma inverso de la ley de Jean B. Say: la oferta crea su propia demanda.

Otro factor que favoreció la desnaturalización de la bilateralidad fue la carencia de normas que permitan incriminar a la empresa instigadora y beneficiaria de la prestación. La muy mesurada exposición en los medios del nombre de las compañías, así como la negativa de los Estados Unidos de otorgar la extradición a dos funcionarios comprometidos en los sobornos del caso IBM-Banco Nación y la oposición de Brasil al pedido de captura de dos otros presuntos implicados, ayudó a esta identificación hemipléjica del cohecho.

¿Qué hay detrás de esta parcialidad en los tribunales? Es indudable que cuando se trata de niveles especializados de soborno, a la administración de justicia le resultaría más gravoso --por la carencia de medios técnicos, no de inteligencias--, completar el cuadro delictivo ampliando la exploración investigativa. Otro problema es que, si la totalidad o parte del producto del cohecho no consta como ingresado al patrimonio del funcionario, parientes o sus amigos, y su destino es desconocido, las probanzas se evaporan. Ante las dificultades para coincidir las conductas regladas en los artículos 256 y 258 se ha recurrido, para procesar a funcionarios públicos de jerarquía, al mecanismo más fácil de prueba: la inversión de su carga, donde la unilateralidad es indiscutible. Es decir, recurrir a: los artículos 268/69 sobre enriquecimiento ilícito, o al artículo 265 sobre negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas.

Estos factores asistieron para distorsionar el enfoque del cohecho desde el lado del cohechado y no del cohechante.

El fenómeno ocurre a pesar de que la relevancia de la oferta de soborno quedó plasmada hace casi veinte años en una sentencia que determinó que el delito de cohecho requiere para su tipificación un cuadro de voluntades entre ambos sujetos, partiendo de la libre iniciativa del sujeto activo (CN.Crim. y Correc., Sala V, Noviembre 1982, el Derecho Record Lógico 163183). Esta orientación, que se interesa por el delito desde el lado de la oferta, se engarza con la etimología de la palabra "cohecho", derivada del latin repetundae, forzar, obligar. "En el derecho romano denominábase crimen repetundae y su concepto solía estar restringido al acto de aceptar el soborno, usando esta última expresión para significar el delito del que corrompe" (Diccionario de Derecho Penal, Raúl Goldstein).

La patria contratista

La distorsiva visión de la unilateralidad en el soborno desde el sujeto pasivo puede ser corregida si pasamos a considerarlo como lo que es: un contrato.
Las partes son una o más personas, de la cuales por lo menos una es funcionario público designado o electo, que se ponen de acuerdo para que quien reviste funciones estatales, por medio de acciones u omisiones, por sí mismo por otro funcionario público, otorgue o haga conservar un beneficio irregular de índole política o económica al cohechante. Para ser precisos, el objeto de la compraventa es una o varias decisiones producidas por agentes públicos de cualesquiera de las tres funciones estatales, que tendrá efectos jurídicos plenos mientras no se compruebe su ilicitud. Más allá de que pueda considerárselo como un impuesto o un seguro que paga el cohechante, lo que se compra es poder de decidir, se adquiere la voluntad del productor legal del acto administrativo, legislativo o judicial, tanto o más caro cuanto mayor sea su jerarquía, o el poder para tomar o inducir la decisión, así como la magnitud económico-financiera de los beneficios que otorga el soborno. Al completar nuestro cuadro, podemos agregar que sus otras características son: la conmutatividad, ya que importa obligaciones que las partes han considerado equidistantes; es verbal, eventualmente escrito pero simulado, y es secreto, consensual, continuado o puntual, oneroso, obligatorio y doloso.

En general las partes ajustan sus obligaciones a las reglas propias de una "omertá" Sin embargo, si nos atenemos a un relevamiento de 3.600 empresas de 69 países que se consigna en un informe del Banco Mundial, más de la mitad del 40 por ciento de quienes reconocieron haber pagado sobornos están convencdos de que dicho pago no garantiza que el servicio que se adquirió continuará de la forma que fue acordado y que tienen el temor de ser requeridos por más, por otros agentes públicos… "La corrupción a menudo no termina pagando" (World Development Report 1997: The State in a Changing World). Las cifras que aporta el informe forman parte de la economía negra, la cual rondaría, según el ex director del FMI, Michel Camdessus, entre el 2 y el 5 por ciento del PBI mundial. Los terceros afectados, por supuesto, son los contribuyentes, quienes se hacen cargo del mayor precio que se asigna a los bienes y servicios adquiridos por el Estado bajo soborno de sus agentes.

Funcionarios pobres que tienen hambre

Toda norma jurídica contiene aspectos técnicos propios de la regulación que se encara, traduce una ideología, un pensamiento real o incorporado por el legislador, intenciones sociales políticas y económicas, y connotaciones del medio ambiente sociológico donde es producida, amen de los aspectos formales. Tales componentes se integran, en mayor o menor grado, por medio de un proceso de consenso o imposición asentado en fundamentaciones auténticas por una mayoría que integran la legislatura y el Ejecutivo en cuanto a las leyes, por los ministros y el presidente de la nación en cuanto a los decretos, y por el cuerpo político jurídico de cada repartición respecto de sus resoluciones. Pero puede suceder que esas normas tengan como verdadera esencia un contrato de cohecho. Si aparece esta relación ilícita, amen del escándalo político, provoca que la disposición, cualquiera sea su jerarquía, sea nula a partir del día de la sentencia y dé lugar al reclamo por daños y perjuicios.

¿Qué significa esto en términos concretos? Podría citarse el caso de Gordon Foxley, quien fuera agente civil del Ministerio de Defensa británico. En 1994 Foxley fue condenado a cuatro años de prisión por haber recibido un cohecho de por lo menos 25 millones de dólares. Un análisis del caso efectuado por Transparency International (TI) llevó a la conclusión que los perjuicios derivados de la maniobra alcanzaron los 200 millones de dólares en pérdidas de fuentes de trabajo, utilidades, órdenes de compra, etc, (The Observer, 16/10/94)

En la Argentina, como ya afirmamos, la sanción que el Código Penal adjudica al cohechado es mayor a la que se impone al cohechante. Aquí está infiltrado, otra vez, el mayor peso de la responsabilidad penal del lado de la "demanda" por considerarse a priori que es siempre el agente público quien demanda el soborno, así como que el bien jurídico protegido se agota en la honestidad de la administración pública. Sin embargo, si consideramos el ilícito desde el lado de la oferta, vemos que el interés jurídico a proteger con su represión no es sólo la tecnoburocracia pública sino que son en primer término y orden los valores de la comunidad, la organización institucional derivada, y la probidad del personal del Estado. De allí que cuando el "supply side" del cohecho tenga por sujetos a miembros de la sociedad civil, estos deben ser penados con igual si no mayor severidad que el funcionario cohechado, y que cuando el contrato de soborno se haya realizado entre órganos pertenecientes al Estado o que haya intervenido una o más personas no estatales, la pena debe ser más rigurosa.

Esta posición, que pondera la oferta del soborno, no es antojadiza. En las actuales circunstancias económicas es la ley de Say la que ordena el mercado del soborno. La disipación del papel del Estado, el vaciamiento de los principios, la ausencia de un salario acorde con la responsabilidad asumida contribuyeron para que la oferta de cohecho sea tomada con naturalidad y aceptada por quienes no estaban antes en este mercado ilícito. Peter Aigen, fundador de Transparency International, subrayó que los bajos salarios públicos son un factor clave para la expansión de los sobornos. La "compra de decisiones oficiales" o las sospechas de que lo han sido, fue facilitada por esta suerte de "Estado de necesidad" que también padecen los altos funcionarios y legisladores.

Empresarios ricos que tienen tristeza

La lucha anticompetitiva, hipertrofiada en términos casi bélicos, ha llevado a directivos a fijar a sus subordinados metas exageradas, colocándolos en la disyuntiva de sobornar para lograrlas. No deben sorprender entonces los casos de microcomunidades jerárquicas que, sometidas a semejante presión, se lancen a estas prácticas, antes de ser despedidos por incapaces. Ese grupo se sumó a los tradicionales demandantes de sobornos generando un crecimiento exponencial de estos contratos viciados.

Aquí se encuentra la causa de la ferocidad por alcanzar algún cargo electivo o designación, ya que éstos son instrumentos para la obtención de sobornos. También se utilizan para financiar campañas electorales. En casos excepcionales, incluso, se dirige a sostener estructuras partidarias. La colonización de la filosofía utilitarista sobre el campo político dejó pocas "islas de integridad", imponiendo crecientes índices de mercantilización a los actos jurisdiccionales.

El reciente informe del Trade Promotion Coordinating Committee del gobierno de los Estados Unidos de desde abril de 1994 hasta abril de 1999 detectó sobornos en 294 concursos internacionales, valuados éstos en 145 billones de dólares. Indica además que la práctica a alcanzado una escala verdaderamente global, con 133 compañías implicadas en 43 países y que se ofrecieron sobornos por contratos en 96 países compradores. En este esquema, con un coste de moralidad cero, se acepta a priori que no hay riesgo de supresión del secreto.

Alberto Pizzorno definió que los políticos de negocios poseen una capacidad de ilegalidad con la que pueden "actuar bajo constante amenaza de ser descubiertos y castigados, de burlar la vigilancia, de saber tapar las huellas y protegerse". Al depreciarse el coste moral y jeraquizarse el provecho económico, terminan por consolidar las bases para que el mercado del soborno se extienda. Es válida entonces la afirmación de que crecimiento del soborno es directamente proporcional al incremento de las regulaciones públicas.

"Normalmente se impide que estalle el escándalo político", asegura el libro Corrupción y República. Pero si el escándalo explota, y la apatía y la indulgencia social desaparecen, entonces el componente moral puede levantarse con fuerza irracional clamando por una venganza reparadora. La cuota de ilegalidad insoportable precipita la crisis del sistema.

Ante tal eventualidad surgieron desde el lado de la oferta distintas estrategias para paralizarla. Creemos que lo que más influencia ha tenido ha sido la limitación del soborno para conquistar contratos internacionales.

Sobornos sin fronteras

El caso Lockheed, al tomar estado público, puso al descubierto que "más de 500 empresas en los Estados Unidos habían pagado a políticos extranjeros y burócratas de alto rango con el fin de obtener un trato preferencia en las ofertas de contratos. Según la Securities and Exchange Commission (SEC) norteamericana, los pagos ilegales hasta mediados de la década del 70 llegaban a alrededor de 300 millones de dólares.

La reacción fue la promulgación en 1977 de la Foreign Corruption Practices Act (FCPA), que colocó automáticamente a las empresas norteamericanas en desventaja con sus competidoras, cuyos países admitían la inclusión legítima en sus cuentas de un ítem para "comisiones" en el extranjero exento de impuestos. ("Topografía de la Corrupción: Investigación en una Perspectiva Comparativa", Arnold J. Heidenheimer). La FCPA prohibió ofertas, promesas y pagos a partidos políticos y electivos extranjeros con el objeto de hacer negocios. "Una vez que los hombres de negocios norteamericanos se hicieron ricos gracias a la corrupción, abrazaron el camino de la reforma para evitar que otros compitieran con ellos", comentó cínicamente Donatella della Costa. Pero muchos países no se sumaron al juego.

Para 1988 el Congreso estadounidense estaba persuadido de que la FCPA colocaba a las empresas nacionales en una posición desventajosa. Se resolvió enviar una solicitud formal al Ejecutivo para que iniciara negociaciones a fin de acordar dentro del marco de la OCDE una legislación de carácter multilateral asentada en los principios de la FCPA. Diez años después los Estados Unidos y 33 países de la OCDE y no miembros (Argentina, Brasil, Bulgaria, Chile y Eslovaquia) firmaron la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, acuerdo que entró en vigencia a fines del año 1999. En total, catorce países renunciaron a continuar desgravando los sobornos que las empresas pagaban a funcionarios en el extranjero. Entre éstos figuran Alemania, Francia, España, Canadá y Australia. La convención es crucial ya que se ocupa del cohecho activo, es decir del cohecho del lado de la oferta, convalidando la importancia que reviste la persona que promete o entrega el soborno. Si bien este tratado contiene fisuras, su ratificación por la Argentina es conveniente. Deberá acompañarse por una ley que ponga en funcionamiento efectivo sus prescripciones.

La sospecha

Por último, para tornar operativo el artículo 8 de la Convención, debería incorporarse en toda contratación pública superior a los 500.000 dólares un período de sospecha sobre el proveedor o contratista, se trate de licitaciones públicas o privadas, concursos de precios y de compras directas de urgencia. Ese período de sospecha, que puede ser establecido por la ley pero fijado por el juez, o ser precisado por la propia ley de origen, apunta a la facultad de los órganos de contralor del Estado, sea nacional, provincial o municipal, para inspeccionar el movimiento de fondos de la empresa, acreditando su destino y debido asentamiento contable, seis meses antes de ganada la provisión del bien, bimensualmente mientras marcha el contrato, y hasta seis meses después de la última entrega de la provisión o certificado final de obra.

Hemos visto que a nivel global los planes anti-corrupción se inclinan a enfrentar penalizar la oferta de cohecho. Recientemente se informó que el Banco Mundial y otros organismos multilaterales están considerando la elaboración de una "lista negra" de empresas a las que se les detectó el pago de sobornos. Habrían 58 nombres, 48 de los cuales ya tienen vedado el financiamiento de esa institución. Este tipo de medidas podría ser la única respuesta efectiva al crecimiento de los sobornos. Hasta que no se restituyan los valores que la cultura posmoderna ha destrozado, el ataque a la corrupción por el lado de la oferta parece ser la mejor estrategia para limitar los contratos de cohecho a su mínima expresión.

 

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