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POR QUÉ NO ES PUNIBLE EL EX PRESIDENTE MENEM


Así como pensamos que no hay elementos de convicción con entidad para responsabilizar a un ex presidente de la nación de ser jefe de una asociación ilícita y de hallarse incurso en la conducta antijurídica de falsedad ideológica no compartimos con la defensa la doctrina que sostiene la total exclusión del control de constitucionalidad de determinadas materias.

Esa defensa es endeble puesto que predomina, con buen anclaje, la de que "... sostener la existencia de cuestiones privativas no justiciables, es declinar la existencia del estado de derecho (Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional. pág. 483)

Pero no estamos ante cuestiones "privativas no justiciables" Lo que debió esclarecerse es si el ex presidente de la nación es "punible" por haber decidido las exportaciones bélicas de marras.

Por eso nos parece ociosa la afirmación de lo obvio que efectúa el fiscal Stornelli al decir que: "estamos en presencia de un proceso penal encaminado a dilucidar la eventual comisión de actos de ilegalidad imputables a sujetos públicos... "No se está haciendo otra cosa, comenta, que aplicar a éstos las normas legales que se emplean, desde siempre, respecto de simples ciudadanos "

Lo que ocurre es que justamente, desde esta perspectiva, la actuación del doctor Menem no es punible. En concordancia con el articulo 34, punto 4, del Código Penal obró "en cumplimiento de un deber o en legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo"

Mas allá de otras ventajas o desventajas que no merecen apreciación judicial - habiendo pacifica doctrina y jurisprudencia al efecto, el ex presidente de la nación puede haber utilizado la venta de armamentos para obtener aviones de combate A4M Skyhawk equipados con radar, a pesar de la oposición de Gran Bretaña y dos fragatas y excedentes de aviones C130, así como acrecentar el posicionamiento en el mercado internacional de armas iniciado por el doctor Alfonsin abriendo una vía de comercialización a productos con firmes barreras a la entrada.

La CN es la fuente inmediata justificadora de nuestra opinión, tanto en su versión de 1953 como en la de 1994. Su génesis se encuentra en el Proyecto de Constitución para la Nación Argentina de Juan B. Alberdi.

El articulo 86 apartado 1 señalaba que el presidente de la nación tenía la atribución de ser "el jefe supremo de la nación y tener a su cargo la administración general del país" El articulo 15 prescribía que es el "comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la nación", en tanto el 17 establecía que "dispone de las fuerzas marítimas y terrestres y concurre a su organización y distribución según las necesidades de la nación"

El texto del 94 marca que además de ser "el jefe supremo de la nación, es el jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país". En el apartado 12 dice que es "comandante de todas las fuerzas armadas de la nación", mientras que el 14 es similar al 17 de la anterior CN. El articulo 100 prescribe que "el ejercicio de la administración general del país le corresponde al jefe de gabinete".

"Cuando un juez revisa un acto del poder ejecutivo o del congreso, dice Bidart Campos, y lo descubre como lesivo a la CN (aunque ese acto sea político) no esta penetrando en el ámbito del otro poder para violar la decisión sino por el contrario controlando la supremacía constitucional..."(El Derecho Constitucional del Poder, Tomo II, Ediar, 1997, pag. 335)

Las fuentes legal y doctrinaria argumentan entonces en el sentido de que el ex presidente actuó dentro de las facultades constitucionales regladas desde la primavera de 1990 cuando por primera vez se enviaron dos naves de la Armada naval para participar del bloqueo contra Irak y se acogió como política de estado remitir fuerzas armadas en misiones de paz de las Naciones Unidas, hasta alcanzar en 1994 los 1.500 hombres, sin la aprobación del Congreso de la Nación.

"No se excedió en la competencia" (Baker vs. Carr, 369 US 186 – 1992) que le otorga la Constitución Nacional ya que su actividad no obtuvo reproche legislativo ni judicial.

De acuerdo con la regla de la "discretionary function exception", el ex presidente de la nación como comandante en jefe de las fuerzas armadas goza de un dilatado derecho de decisión cuyo propósito es proteger la capacidad del decisoria del gobierno llevando adelante su única y vital función sin segundas suposiciones (second-guessing) por parte de las cortes que lleven apropiase de su elección política (us v S.A Empresa de Viacao Area Río Grandense (Varig Airlines), 477 US 797,814 (1984)

Falla entonces el fiscal Stornelli cuando dice que la facultad de revisión judicial de otro poder, en este caso del Ejecutivo, "sólo puede ser ejercida cuando haya mediado alguna violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere o del modo en que ésta autoriza a ponerlas en práctica (CSJN R.420 XXXIII)

Menciona precedentemente el caso "Powell vs. Mc Cormack", 395 U.S., 486, 1969, que ·"permite definir en qué medida el ejercicio de un poder del Estado puede ser sometido a revisión judicial interpretando la Constitución".

Olvida que dicha mención es derivada del juicio "USA vs. ICC." 337.US 426 (1949) que se ajusta a nuestra opinión toda vez que reza en una de sus partes principales: "las cortes deben mirar detrás de los nombres que simbolizan las partes para determinar cuando se presenta un caso judiciable o controvertido". Es indudable que detrás del nombre del doctor Menem esta haber sido comandante en jefe de las fuerzas armadas de la nación en tanto titular del PEN.

Resulta preocupante que en una Argentina acostumbrada a que titulares de los estados mayores de las Fuerzas Armadas asuman el rol bicéfalo de integrantes de juntas de gobierno de la nación y de comandantes en jefe de sus respectivos cuerpos, se siga ideológicamente pensando, sociológicamente actuando y jurídicamente empleando herramientas penales para petrificar una "capitis diminutio naturalis" para el ejercicio de esta función cuando se trata de comandantes en jefe civiles.

En el mismo caso "Powell v. Mc Cormack", enuncia que el sistema de gobierno de los EEUU "requiere a las cortes federales interpretar la constitución de la manera y distinción con la construcción realizada en el documento producido por otra rama"

Cabe recordar "C & S. Air Lines v. Waterman S.S. Corp" (333 U.S. 103,111 (1948). Refiriéndose a la autoridad presidencial en temas de política exterior declara: "Seria intolerable que las cortes, sin relevante información, pudieran rever y quizá nulificar acciones del ejecutivo tomadas con información propiamente cubiertas por el secreto".

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